تفاوت عقد و قرارداد
توافق‌نامه‌ها دربردارنده روش‌های اجرایی و جزئیات بیشتری از توافقات طرفین هستند و پایه و اساس اصلی در امضای قرارداد محسوب می‌شوند. تغییر شروط و بندهای توافقنامه اصولاً امکان‌پذیر نیست و آنچه در بندهای یک موافقت‌نامه درج میشود اغلب عیناً در قرارداد ولی به صورت کامل‌تری منعکس می‌گردد.
تفاوت عقد و قرارداد
عقد معاوضه چیست و تفاوت آن با عقد بیع چگونه است؟ در اصطلاح حقوقی، معاوضه به مبادله کالا به کالا گفته میشود و در حقیقت، بیع که ویژه مبادله کالا با پول است، شکل تکامل‌یافته معاوضه محسوب میشود. ماده ۳۳۸ قانون مدنی در تعریف بیع می‌گوید: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.
عقد معاوضه
در عهد باستان، هر تولیدکننده، آنچه که زیادتر از احتیاج خود داشت را با کالا یا خدمات تولیدکننده دیگری که کالا یا خدماتی غیر از تولید این داشت، مبادله می‌کرد که بدین عمل معاوضه گفته میشود.
در اصطلاح حقوقی، معاوضه به مبادله کالا به کالا گفته میشود و در حقیقت، بیع که ویژه مبادله کالا با پول است، شکل تکامل‌یافته معاوضه محسوب میشود.
اگر کسی گندم‌های مزرعه خود را با قطعه فرشی مبادله کند، گقته میشود که این دو نفر فرش و گندم را معاوضه کرده‌اند و بر چنین معامله‌ای، نام “بیع “یا خرید و فروش را نمی‌گذارند.
همچنین اگر شخصی اتومبیل خود را در برابر مبلغی پول به دیگری انتقال دهد، گفته نمی‌شود که او اتومبیل را با پول معاوضه کرده است.
ماده ۳۳۸ قانون مدنی این تحول عرفی را دنبال نکرده است و در تعریف بیع می‌گوید: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.»
در این صورت، بر قلمرو بیع افزوده میشود؛ زیرا تملیک عین در برابر هر عوض، خواه پول باشد یا کالا و خدمت، بیع است و دخالت پول در مبادله ضروری نیست. اما این پرسش مطرح میشود که تفاوت بین بیع و معاوضه چیست و از کجا میتوان فهمید که مبادله دو کالا، بیع است یا معاوضه؟
قانون مدنی در تعریف بیع (تملیک عین به عوض معلوم) فرقی میان معاوضه و بیع قائل نشده است؛ با این که تمییز این دو دارای آثار مهمی است.
باید دانست که یافتن معیار تمییز بیع و معاوضه، آثار مهم عملی دارد: از جمله اینکه پاره‌ای از خیارات مانند خیار تاخیز ثمن، ویژه عقد بیع است و در معاوضه راه ندارد. حق شفعه یا فروش سهم مشاع یکی از دو شریک به وجود می‌آید اما معاوضه این سهم، برای شریک دیگر چنین حقی ایجاد نمی‌کند. برای شناخت ماهیت بیع و معاوضه باید به قصد طرفین و عرف مراجعه کرد و گفت در مواردی که طرفین بخواهند دو چیز را بی‌هیچ امتیازی با هم مبادله کنند، این تبادل، تابع عقد معاوضه است.
همچنین در صورتی که قصد طرفین این باشد که یکی از آن دو چیز، مبیع و دیگری ثمن باشد، باید تابع احکام بیع قرار گیرد.
در فقه، معاوضه به عنوان عقد معین محسوب نشده، در حالی که قانون مدنی آن را جزو عقود معین آورده است: بر اساس ماده ۴۶۴ قانون مدنی، «معاوضه عقدی است که به موجب آن، یکی از طرفین مالی می‌دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگر اخذ می‌کند؛ بدون ملاحظه این که یکی از عوضین، مبیع و دیگری ثمن باشد.» بنابراین اراده مشترک طرفین مشخص‌کننده ماهیت قرارداد است.
تفاوت دیگر عقد معاوضه و بیع این است که در بیع، مبیع باید عین باشد اما در معاوضه، میتواند عین یا منفعت یا حق مالی باشد.
اوصاف معاوضه
۱- عقد معوض است. ۲- از عقود لازم است. ۳- از عقود تملیکی است.
قواعد حاکم بر معاوضه
معاوضه شباهت زیادی با بیع دارد، اما با این همه طبق ماده ۴۶۵ قانون مدنی، احکام خاصه بیع، در معاوضه جاری نمی‌شود.
این در حالی است که احکام کلی بیع مثل حق حبس، لزوم تسلیم مورد معامله، قدرت بر تسلیم آن و اهلیت طرفین و موارد یاز این دست، در معاوضه جاری است.
بنابراین احکام خاص بیع مثل خیاراتی که مختص بیع است مانند خیار مجلس، حیوان و تأخیر ثمن در معاوضه جاری نیست. لذا با این خیارات نمی‌توان عقد معاوضه را بر هم زد.
همچنین در معاوضه نمی‌توان حق شفعه برای شریک قائل شد چرا که حق شفعه از احکام خاص بیع است و در معاوضه جاری نیست.
اعمال قواعد بیع در معاوضه
اجرای قواعدی خاص مثل انفساخ عقد، تلف مبیع قبل از قبض و حق فسخ در اثر اعسار خریدار، در معاوضه به شدت مورد تردید است و میتوان گفت که حتی در معاوضه راه ندارد.
موضوع دیگری که مطرح است، غبن در معاوضه است. عده‌ای معتقدند که عقد معاوضه مثل صلح، مبتنی بر مسامحه است و طرفین فقط قصد مبادله کالاهایشان را دارند و در این میان زیاد توجهی به تعادل ارزش اقتصادی کالاها ندارند و در مواردی که عقدی مبتنی بر مسامحه باشد، خیار غبن راه ندارد. (ماده ۷۶۱ قانون مدنی)
بنابراین در معاوضه هم، خیار غبن وجود ندارد. اگر چه در معاوضه نیز همواره اینگونه نیست که مبتنی بر مسامحه بوده و ارزش واقعی ملاک نباشد. به همین دلیل باید خیار غبن را که از قواعد عمومی معاملات است، در عقد معاوضه نیز جاری بدانیم.
آشنایی با انواع شروط ضمن عقد در معاملات و قراردادها
قبل از تصویب قانون مدنی، عقیده مشهور فقها این بود که توافق و قراردادی که به صورت یکی از عقود معین یا ضمن آن نباشد، از درجه اعتبار ساقط است. از این رو افراد، قراردادی را که از مصادیق عقود معین نبود و با شرایط خاص هیچ یک از آنها تطبیق نمی‌کرد، ضمن یکی از این عقود می‌آوردند و به این طریق به آنها قدرت و اعتبار می‌بخشیدند. در قانون مدنی نیز به اقتباس از فقه، این تاسیس، جایگاه خود را حفظ کرده است و موادی از قانون مذکور را به خود اختصاص می‌دهد اما تاسیس دیگری نیز ایجاد شد.
قانونگذار هر قراردادی که مخالف صریح قانون نباشد را معتبر دانسته است. خواه یکی از عقود معین باشد خواه نباشد. اما توافقی که افراد ضمن عقد می‌کنند، گاهی تابع عقد اصلی و تبعی بوده و گاه مستقل از آن آمده است. حال در اینجا این پرسش مطرح است که شرط ضمن عقد باید چه شرایطى داشته باشد؟ آیا هر تعهد و قرارداد فرعى که در یک قرارداد اصلى مندرج مى‌شود، لزوماً باید شرایط اساسى صحت معامله را داشته باشد؟ در این مورد باید گفت با توجه به اینکه شرط ضمن عقد به عنوان یک تعهد فرعى از قرارداد اصلى کسب اعتبار مى‌کند، ابتدا به ذهن مى‌رسد که وابستگى شرط مندرج در عقد سبب مى‌شود تعهد فرعى نیز همان شرایط اساسى صحت قرارداد اصلى را داشته باشد. از جمله اینکه شرط ضمن عقد، مانند مورد معامله، بر اساس ماده ۲۱۶ قانون مدنی باید مبهم نباشد. همچنین به موجب بند ۳ ماده ۱۹۰ قانون مدنی، تعهد فرعى (شرط) باید معین باشد اما با توجه به مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی که شرایطى براى صحت و اعتبار شروط ضمن عقد بیان مى‌دارد و در خصوصِ «معلوم بودن» و «معین بودن»، شرط ضمن عقد، سکوت اختیار کرده و شرایط یادشده را براى صحت و اعتبار شروط ضمن عقد اعلام نکرده است، به نظر می‌رسد که تعهد فرعى (شرط ضمن عقد)، از شرایط اساسى صحت معامله (از جمله معلوم بودن و معین بودن) تبعیت نمى‌کند. افزون بر این، ظاهر مواد ۱۹۰ قانون مدنی و مواد بعدى، این است که شرایط اساسى صحت معامله مذکور در آن مواد، درباره قراردادهایى است که مستقلاً انشا مى‌شود و از شروط ضمن عقد منصرف است.
شرایط اساسی صحت معاملات
برای صحت هر معامله شرایطی اساسی شامل قصد طرفین و رضای آنها؛ اهلیت طرفین؛ موضوع معین که مورد معامله باشد و مشروعیت جهت معامله (ماده ۱۹۰ قانون مدنی) لازم است.
همچنین در ماده ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی، موارد شروط باطل و نیز شروط باطل و مبطل بیان شده است. این در حالی است که در موارد مربوط به شروط، ضابطه سلبی بیان شده و در مورد شرط صحت، مطلب صریحی مانند ماده ۱۹۰ قانون مدنی نیامده است .
رابطه عقد با شرط
در این باره دو نظر وجود دارد؛ از دیدگاه بعضی حقوقدانان، عقد مجموعه‌ای هماهنگ است؛ هرچه در این مجموعه گنجانیده میشود جزیی از عقد است، خواه در شمار تعهدهای اصلی باشد یا تبعی؛ اراده مشترک بر این سازمان مرتبط و همگام تعلق گرفته و کل آن را به یکباره انشا کرده است.
بنابر این بحث، درباره شروط ضمن عقد، چیزی جدا و مستقل از مفاد عقد نیست (قواعد عمومی قراردادها، ناصر کاتوزیان، انتشار ۱۳۹۳، جلد ۳، ص ۱۱۱) و از دیدگاهی دیگر شرط به عنوان ماهیت اعتباری وابسته به عقد، جزء عقد یعنی منشا یا جزء موضوع عقد نیست؛ زیرا اگر جزء عقد یا موضوع عقد بود، در صورت بطلان شرط در حقیقت باید عقد تجزیه می‌شده تفاوت عقد و قرارداد و جزء مربوط به شرط باطل و عوض مربوط به این جزء در صورت ایفا قابل استرداد بود.
این در حالی است که با بطلان شرط هیچ جزیی از عقد باطل نیست و هیچ قسمتی از موضوع مسترد نمی‌شود و تنها حق فسخ برای مشروط له به وجود می‌آید. (حقوق مدنی، مهدی شهیدی، مجد، ۱۳۸۶، جلد ۴، ص ۲۵)
انواع شرط از جهت ارتباط با عقد
1- شرطی که پیش از عقد واقع میشود که شرط تبانی، از این قسم است.
2- شرطی که ضمن عقد، میشود که شروط صریح و ضمنی از این قسم است.
3- شرطی که بعد از عقد، به آن اضافه میشود که شرط الحاقی، از این دسته است.
شرط تبانی (شرط پیش از عقد)
شرط تبانی در جایی است که شرط قبل از عقد مورد توافق طرفین قرار گیرد و در ضمن عقد ذکری از آن به میان نیاید، اما عقد بر مبنای گفت‌وگوی مقدماتی سابق انشا شود.
مشهور فقهای امامیه شرط بنایی را الزام‌آور نمی‌دانند و ذکر شرط در ضمن عقد را شرط صحت شرط می‌دانند. مرحوم بجنوردی در این‌باره می‌گوید: آنچه که طرفین یک عقد مبنی بر آن قراردادی منعقد می‌کنند، امری قلبی است که به مرحله انشا نرسیده است. عده‌ای از فقها نیز تبانی بر شرطی را، در حکم ذکر آن شرط در عقد دانسته و مانند شروط مذکور در عقد، قائل به لزوم وفای بر آن شده‌اند.
قانون مدنی هرچند غالباً از نظریه مشهور فقهای امامیه پیروی می‌کند اما در مسأله شروط تبانی، نظر اقلیت را پذیرفته و در برخی موارد از جمله ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی در باب نکاح صریحاً بر اعتبار شروط تبانی، تأکید کرده است. هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد.
شرط صریح (شرط ضمن عقد)
این شرط «عبارت از شرطی است که بین ایجاب و قبول عقد ذکر شود، مانند اینکه فروشنده مبیع بگوید: این مبیع را به مبلغ 10 ریال به شما فروختم؛ به شرط این که فرآورده‌های آن را ظرف دو سال آینده در برابر قیمت روز به من بفروشید» بدون تردید چنین شرطی مشمول ادله لزوم وفای به شرط بوده و لازم‌الاتباع است.
شرط ضمنی (شرط ضمن عقد)
شرطی است که در ایجاب و قبول نه به صورت صریح و نه به طور اشاره ذکر نمی‌شود، اما با لحاظ انس جامعه، وجود شرط، معهود در عرف و مورد شناسایی است؛ به‌گونه‌ای که اگر عقد به طور مطلق هم انشا شود، وجود شرط مزبور در آن عقد، در ذهن عرف انعکاس می‌یابد.
ماده ۲۲۵ قانون مدنی نیز مقرر می‌دارد: متعارف بودن امری در عرف و عادت، به‌طوری که عقد بدون تصریح هم، منصرف به آن باشد، به منزله ذکر در عقد است.
شرط الحاقی (شرط بعد از عقد)
شرطی است که بعد از عقد ذکر شده است و به قرارداد منعقدشده ضمیمه میشود. حال در این که شرط الحاقی شرطی الزام‌آور است و منشأ الزام آن، چه خواهد بود، آیا نشأت‌گرفته از الزام عقد است یا این که شرطی مستقل و تابع نظریه شروط ابتدایی است، میان فقها و حقوقدانان بحث است.
اقسام شرط بر اساس ماده ۲۳۴ قانون مدنی
شرط صفت: عبارت است از شرط راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله و آن در جایی است که مورد معامله دارای اوصافی است که مجموع آنها در برانگیختن دو طرف به انجام معامله و ایجاد تعادل بین دو عوض، اثر قاطع دارد. (ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی تهران، انتشار، ۱۳۷۶، ص۱۴۷)
اقسام شرط صفت
ناظر به کلی فی‌الذمه: اگر موضوع قرارداد یک مال کلی فی‌الذمه باشد و شرط صفت ناظر به آن باشد اما مشخص شود که مصداقی که متعهد تسلیم کرده است، اوصاف مقرره را ندارد، در این صورت مشروط له میتواند مشروط علیه را به تحویل مصداقی با اوصاف مقرره، الزام کند و اگر الزام او ممکن نباشد، میتواند معامله را فسخ کند.
ناظر به عین معین یا کلی در معین: اگر موضوع قرارداد یک عین معین یا مقداری کلی از یک مال معین باشد و بعدا معلوم شود که مال مزبور وصف مقرر را نداشته است، مشروط له میتواند به ترتیبی که گفته خواهد شد، معامله را فسخ کند. در این حالت الزام مشروط علیه به تحویل مصداقی که دارای اوصاف مقرره باشد، بی‌معنا است.
اقسام شرط صفت ناظر به مال معین و ضمانت اجرای آن: شرط صفت که ناظر به اوصاف موضوع معامله است، به اقسام ذیل تقسیم میشود:
1- شرط صفت ناظر به وصف اساسی است.
2- شرط صفت ناظر به وصف معمولی است که ممکن است در یکی از دو قسم زیر بگنجد: صفت ناظر به کیفیت است. صفت ناظر به کمیت است
شرط نتیجه: شرط نتیجه آن است که تحقق امری در خارج شرط شود. از این تعریف چنین برمی‌آید که شرط، ناظر بر ایجاد غایت و منظور دو طرف است و دو طرف میتوانند «نتیجه» عقود یا ایقاعی را که در نظر دارند، در قرارداد اصلی به‌گونه‌ای که نیاز به سبب دیگری نداشته باشد، شرط کنند.
از میان این نتیجه‌ها نیز پاره‌ای را که نیاز به سبب خاص و تشریفاتی اضافه بر تراضی دارد، باید استثناء کرد.
شرط فعل: شرط فعل آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود. همان‌گونه که ممکن است شرط به سود یا علیه یکی از دو طرف یا هردوی آنها باشد، ممکن است شرط به سود یا علیه شخص یا اشخاص ثالث هم قرار داده شود که نفوذ و اعتبار چنین شرطی، به اراده شخص یا اشخاص ثالث وابسته است بنابراین شرط فعل منحصراً شرط انجام یا خودداری از انجام فعل به وسیله یکی از طرفین عقد نیست، بلکه ممکن است موضوع تفاوت عقد و قرارداد شرط مزبور برعهده شخص یا اشخاص ثالث قرار داده شود.
هر آنچه که لازم است در مورد عقد شرکت بدانید
عقد شرکت یکی از انواع عقود در قانون مدنی می باشد که به همراه حالت مشاع بودن در حق مالکیت بوجود می آید. ماده ۵٧١ قانون مدنی در تعریف عقد شرکت بیان داشته است:
“شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه.”
حالت اشاعه یا مشاع بمعنای مالکیت دو نفر یا بیشتر از آن بر یک مال واحد می باشد که در این حالت عقد شرکت میان مالکین بوجود می آید. مال مشاع در مقابل اصطلاح مال مفروز بکار می رود. مال مفروز مالی است که تنها یک مالک دارد و مالک آن با کسی شریک نمی باشد. مانند منزل مسکونی که تنها یک مالک دارد که در اصطلاح می گویند این مال، مفروز می باشد اما اگر تعداد مالکین از یک نفر بیشتر باشد، آن مال، مال مشاع می باشد.
عقد شرکت در قانون مدنی یک عقد جایز می باشد بدین صورت که هر یک از شرکا هر زمانی که بخواهند می توانند شراکت خود را بر هم زنند. بطور مثال اگر دو نفر در یک واحد آپارتمان بصورت سه دانگ سه دانگ، شریک باشند، این حالت اشاعه یا عقد شرکت می باشد و طرفین شریک مال مشاع محسوب می شوند.
اسباب ایجاد عقد شرکت در قانون مدنی
عقد شرکت در قانون مدنی به دو طریق ایجاد می گردد:
در حالت اختیاری زمانی عقد شرکت یا حالت اشاعه بوجود می آید که دو یا چند نفر بنا بر خواست و اراده خود و بدون وجود هیچ گونه اجباری، مالی را خریداری می نمایند مانند زمانی که دو یا چند نفر ملک یا زمین و … را خریداری می نمایند.
در حالت قهری عقد شرکت زمانی بوجود می آید که دو یا چند نفر بدون وجود هیچگونه اراده ای و بصورت قهری، مالک یک مال می شوند و در اصطلاح عقد شرکت بوجود می آید مانند زمانی که وقتی پدر یا مادری فوت می نمایند، مالکیت وارث بصورت اشاعه بر مال یا اموال مورث، بصورت قهری و بدون اراده آنان ایجاد می گردد.
موضوع عقد شرکت یا حالت اشاعه
مطابق با قانون مدنی ایران، مال اعم از عین و منفعت می باشد. در عقد شرکت یا حالت اشاعه هم عین و هم منفعت مال میتواند بین افراد مشترک باشد. بطور مثال شرکا هم می توانند در ملکیت یک ملک شریک باشند و هم میتوانند در استفاده از منافع یک مال شراکت داشته باشند مانند زمانی که دو یا چند نفر یک مغازه را اجاره نمایند. هم چنین شراکت میتواند بصورت کار یا عمل باشد یعنی اینکه دو یا چند نفر با آورده های خود اقدام به تاسیس مثلا یک شرکت یا یک رستوران نمایند و در سود و زیان آن با یکدیگر شریک باشند.
مستندات قانونی مرتبط با عقد شرکت
شماره نظریه: ۷/۹۹/۱۴۰۴ شماره پرونده: ۹۹-۷۶-۱۴۰۴ تاریخ نظریه: ۱۳۹۹/۱۰/۲۷
به رغم اینکه ماده ۵۷۱ قانون مدنی که مختص عقود معینه است به موضوع شرکت پرداخته ولیکن به جای شرکت مدنی از تعریف اشاعه یاد کرده است، در حالی که اشاعه نوعی از مالکیت است که می‌بایست مقنن آن را در بخش اموال و مالکیت در قانون مزبور می‌گنجاند. با توجه به مفاد مواد ۵۷۳ و ۵۷۷ قانون مدنی، آیا قانونگذار شرکت مدنی را به عنوان عقدی مستقل و مملک به رسمیت شناخته است؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، چرا قانونگذار در ماده ۵۷۱ این قانون، چنین تصریحی دارد؟ ۲- آیا در پرونده‌های با موضوع اختلافات در شرکت مدنی، محاکم باید تحت عنوان اختلافات قراردادی ناشی از عقد شرکت مدنی به این دعاوی بپردازند یا صرف توافقی صرف مبنی بر اشاعه و مزج مادی و فیزیکی در اموال؟ ۳- نظر به مفاد مواد ۵۷۸، ۵۸۶ و ۵۸۷ قانون مدنی و اصاله اللزوم و آیاتی که بر تفاوت عقد و قرارداد استحکام عقد دلالت می‌کند آیا باید بر لزوم عقد شرکت مدنی قائل باشیم یا اینکه این عقد تابعی از وکالت بوده و عقدی جایز تلقی شود و یا آنکه طبیعتی دو سویه دارد و در بخش ایجاد مالکیت مشاعی، عقدی لازم و در بخش اذن در تصرف، عقدی جایز است؟
۴- در صورت طرح دعوای احد از شرکا در شرکت‌های خدماتی، آیا باید در بدو رسیدگی نظر به اطلاق مقنن در قانون مدنی و عدم اشاره به صحت و سقم این قسم از عقد، آن را صحیح تلقی کرده و به رفع اختلاف بپردازیم یا اینکه به تبع بطلان شرکت ابدان در فقه امامیه، این نوع از شرکت را باطل بپنداریم؟ ۵- آیا با توجه به ماده ۵۷۵ قانون مدنی، سهیم شدن احد از شرکا در سود بیشتر یا انتفاع در سود بدون سهیم شدن در ضرر و بدون هیچگونه انجام عملی صحیح است؟ ۶- با توجه به مفاد مواد ۵۸۱ و ۵۸۲ قانون مدنی، آیا تصرفات حقوقی شرکا در مال مشاع بدون امکان تصرفات فیزیکی؛ مانند بیع مال مشاع بدون امکان تسلیم مبیع، امری متعارف است؟
۱، ۲ و ۳- قانونگذار ایران در ماده ۵۷۱ قانون مدنی، بدون آنکه ذکری از عقد بودن شرکت به میان آورد، شرکت را نوعی مالکیت معرفی می‌کند که به نحو قهری یا ارادی یا مزج اموال حاصل میشود؛ عدم تصریح به عقد بودن شرکت و در عین حال، درج آن ذیل باب سوم از کتاب دوم این قانون با عنوان «در عقود معینه مختلف» و ذکر احکامی پیرامون توافق طرفین بر شرکت و شرایط و موارد از بین رفتن آن به موجب مواد ۵۷۷ تا ۵۸۰ و ماده ۵۸۸ این قانون، اختلاف نظراتی را پیرامون عقد بودن یا نبودن آن به وجود آورده است که در آراء نویسندگان حقوق و رویه قضایی نیز نمود و بروز یافته است؛ اختلاف نظری که در آراء فقها نیز به خوبی مشهود است. قائلین به عقد بودن شرکت در معین یا غیرمعین بودن این عقد و نیز لازم یا جایز بودن آن اختلاف عقیده دارند؛ به نحوی که برخی آن را به نحو اطلاق، عقدی جایز و در مقابل گروهی آن را عقدی لازم و عده‌ای شرکت را در قسمتی که موجب ایجاد اشاعه میشود، عقدی لازم و در بخشی که سبب اذن هر شریک به شریک دیگر بایت تصرف در مال موضوع شرکت میشود، جایز می‌دانند. برخی نیز به وجود مفاهیم مختلف معاوضی، اذنی و تجاری برای عقد شرکت قائل هستند. با عنایت به مراتب فوق‌الذکر و با توجه به اینکه پاسخ به پرسش‌های اول تا سوم مستلزم پژوهش فقهی و حقوقی است و در قالب سؤال فرضی حقوقی مطرح نشده است، در اجرای مواد ۳ و ۹ دستورالعمل نحوه استعلام حقوقی و پاسخ به آن در قوه قضاییه مصوب ۱۹/۰۹/۱۳۹۸ ریاست قوه قضاییه، پاسخ به این پرسش‌ها از وظایف این اداره کل خارج است.
۴- در مورد طرح دعوا از سوی یکی از شرکای شرکت‌های خدماتی، به نحو اطلاق نمی‌توان اینگونه شرکت‌ها و شاغلین در آن را مشمول عنوان شرکت اعمال (ابدان) و قراردادهای منعقده را باطل دانست؛ چرا که بر اساس ماهیت قرارداد منعقده و قصد و اراده طرفین و نوع خدمات ارائه شده و وجود یا فقدان شخصیت حقوقی شرکت و تجاری بودن یا نبودن آن، موضوع متفاوت است و میتواند حسب مورد مشمول احکام و مقررات شرکت‌های تجاری و یا تابع عقد اجاره اشخاص قرار گیرد. ۵- در خصوص شرط برخورداری یکی از شرکا از سود بیشتر بدون عمل اضافه نیز میان فقها و به تبع، نویسندگان حقوق اختلاف نظر است و در میان فقها هر یک از دیدگاه‌های بطلان عقد و شرط؛ بطلان شرط و صحت عقد؛ و در نهایت، صحت شرط قائلینی دارد و گروه نخست به ادله‌ای مانند مخالفت شرط با مقتضای عقد، مخالفت شرط با کتاب و اجماع و قائلین به بطلان شرط و صحت عقد به ادله‌ای چون نامشروع بودن شرط، عدم لزوم شرط و سفهی بودن آن و گروه سوم به ادله‌ای مانند عموم «المؤمنون عند شروطهم» و «اوفوا بالعقود» و آیه شریفه «تجاره عن تراض» استناد می‌کنند. نویسندگان حقوقی نیز حسب مورد بر صحت یا بطلان این شرط از جمله حسب مورد به استناد مفهوم ماده ۵۷۵ قانون مدنی و تفاوت عقد و قرارداد یا اصل آزادی قراردادها ابراز عقیده می‌کنند. همین اختلاف دیدگاه‌ها در خصوص شرط عدم تعلق زیان به یکی از شرکا وجود دارد. بنا به مراتب یاد شده و با توجه به اینکه پاسخ به این پرسش نیز مستلزم پژوهش فقهی و حقوقی است و در قالب سؤال فرضی حقوقی مطرح نشده است، در اجرای مواد ۳ و ۹ دستورالعمل فوق‌الذکر، پاسخ به این پرسش‌ها از وظایف این اداره کل خارج است.
۶- با توجه به نظر قانونگذار مبنی بر جواز تصرفات حقوقی هر یک از شرکا در مال مشاع (موضوع ماده ۵۸۳ قانون مدنی) و واگذاری سهم خود جزئاً یا کلاً به ثالث و در عین حال، پیش‌بینی محدودیت‌هایی برای تصرفات فیزیکی هر یک از شرکا در مال مشاع از جمله مذکور در مواد ۵۸۱ و ۵۸۲ این قانون، اظهارنظر پیرامون متعارف بودن یا نبودن تصرفات حقوقی در مال مشاع با لحاظ محدودیت‌های راجع به تصرفات فیزیکی، از وظایف اداره کل حقوقی خارج است.
جهت مشاوره حقوقی با وکیل پایه یک دادگستری به صفحه تماس با ما مراجعه فرمائید.
تفاوت تفاهم‌نامه، توافقنامه و قرارداد و نکات تنظیم ' 6 زمان خواندن
تفاوت تفاهم‌نامه، توافقنامه و قرارداد از سوالات پرتکراری است که همه‌روزه برای افرادی که به فراخور نوع فعالیت‌شان با آن سر و کار دارند پیش می‌آید.
قبل از اینکه تفاوت آنها را بیان کنیم، خاطرنشان می‌کنیم که عنوان اسناد تهیه‌شده ملاک تصمیم‌گیری برای تمییز دادن اینگونه اسناد نیست، بلکه آن چیزی که ملاک تفسیر سند ایجاد شده میباشد متن و محتوای متون تحریر شده است لذا از این جهت بسیاری از حقوقدانان فرق چندانی میان تفاهم‌نامه، توافقنامه و قرارداد قایل نمی‌باشند.
اما برای آنکه بتوان چهارچوبی مناسب از معانی این الفاظ را بکار بگیریم باید مراحلی را برای ایجاد یک تعهد حقوقی بیان کنیم. در صورتی‌که بتوانیم چنین تعریفی را ارائه دهیم میتوان تفاوت تفاهم‌نامه، توافقنامه و قرارداد را بهتر متوجه شد.
تفاهم‌نامه چیست؟
معادل انگلیسی تفاهم‌نامه Memorandum of Understanding که به اختصار MOU نامیده میشود به سندی گفته میشود که طرفین یک قرارداد در نتیجه مذاکرات آن را تنظیم می‌کنند و نشان می‌دهد که طرفین بر روی موضوعات معینی توافق کرده و تلاش دارند تا قرارداد را به پیش ببرند.
تفاهم‌نامه نوعی صورت جلسه مذاکرات محسوب میشود. طرفین با امضای یادداشت تفاهم یا تفاهم‌نامه اگرچه سعی دارند نسبت به توافقاتی که حاصل شده از ایجاد آثار حقوقی الزام‌آور جلوگیری کنند ولی در عین حال نشان دهند که نسبت به مذاکرات انجام شده به یک نقطه مشترک دست یافته‌اند تا در ادامه مذاکرات برای انعقاد قرارداد بتوانند به آن استناد کنند.
تفاهم‌نامه چه کاربردی دارد؟
این یادداشت تفاهم دربردارنده توافقات پایه تعهدات قراردادی است و به نوعی پیش‌نویس قرارداد محسوب میشود. چرا که جدیت طرفین را در انعقاد قرارداد نشان می‌دهد. اصولا تفاهم‌نامه برای طرفین الزام‌آور نیست یعنی این سند از نظر قانونی قابل استناد نیست ولی استفاده از برخی عبارات الزام‌آور میتواند مدعی را برای رسیدن به ادعای الزام‌آوری کمک کند.
تفاهم‌نامه به عنوان سند پشتیبان مذاکرات شفاهی طرفین قراردادی به آنها در پیکربندی قرارداد کمک می‌کند و نشان می‌دهد که طرفین در مسیر مذاکرات قراردادی به معانی مشترکی درخصوص موضوعات قراردادی دست یافته‌اند که آن را مبنا و پایه تصمیمات بعدی خود قرار می‌دهند؛ بیشترین چیزی که از یک تفاهم‌نامه پشتیبانی می‌کند موضوع رعایت اخلاق حرفه‌ای و حفظ اعتبار برای اشخاص اعم از حقیقی و حقوقی است.
دو کاربرد عمده تفاهم‌نامه عبارت است از:
- تعیین چارچوبی برای توافق نهایی طرفین در انعقاد قرارداد
- ثبت شروط کلیدی که تا لحظه امضای تفاهم‌نامه مورد توافق طرفین واقع شده است.
توافقنامه چیست؟
معادل انگلیسی توافقنامه Memorandum of Agreement که به اختصار MOA یا بعضاً Agreement نیز نامیده میشود عبارت است از سند مکتوبی از روابط مشترک طرفین که از تراضی و توافق در یک موضوع مشخص پرده‌برداری می‌کند و شرایط و جزئیات توافق طرفین را مشخص می‌کند. توافق‌نامه‌ها به عنوان یک سند قانونی از الزام حقوقی بهره‌مند هستند اما رسمیت آنها از یک قرارداد کمتر است.
توافق‌نامه‌ها دربردارنده روش‌های اجرایی و جزئیات بیشتری از توافقات طرفین هستند و پایه و اساس اصلی در امضای قرارداد محسوب می‌شوند. تغییر شروط و بندهای توافقنامه اصولاً امکان‌پذیر نیست و آنچه در بندهای یک موافقت‌نامه درج میشود اغلب عیناً در قرارداد ولی به صورت کامل‌تری منعکس می‌گردد.
توافقنامه چه مواردی را شامل میشود؟
- طرفین توافقنامه؛
- هدف از توافقنامه و شرح مختصری از موضوع و محدوده کاری؛
- تعهدات مالی در صورتی که توافق محقق شده و به انعقاد قرارداد رسمی موکول نشده باشد؛
- شرح مختصری از نقش‌ها و مسئولیت‌ها و تعهدات طرفین؛
- مدت اعتبار
- صلاحیت رسیدگی به اختلافات و قانون حاکم
- شرایط لغو تعهدات قراردادی و ضمانت اقدامات
فرق تفاهم نامه با توافقنامه چیست؟
تفاوت مهم توافقنامه و تفاهم‌نامه در الزام‌آوری آن‌هاست. همانطور که ذکر شد تفاهم‌نامه برای طرفین ایجاد التزام قانونی نمی‌کند ولی توافقنامه سندی است که برای طرفین ایجاد التزام می‌کند و طرفین میتوانند برای اثبات ادعاهای خود به توافق‌نامه‌ها استناد نمایند.
در عین حال نقض تفاهم‌نامه بیشتر به اعتبار و وجهه طرفین مذاکرات قراردادی لطمه می‌زند تا اینکه برای آنها مسئولیت‌های حقوقی به همراه داشته باشد.
تفاهم‌نامه و توافقنامه چه شباهتی دارند؟
طرفینی که در نتیجه مذاکرات این اسناد را تنظیم و امضا می‌کنند یکسان هستند و از طرفی هم تفاهم‌نامه و هم توافقنامه دارای قالب خاص و استانداردی هستند یعنی باید اصول اولیه تنظیم یک سند حقوقی در مورد هر یک رعایت شود حتی اگر ضمانت‌اجراهای متفاوتی داشته باشند.
نکته بسیار مهمی که نباید از نظر دور داشت این است که صرف انتخاب عنوان ملاکی برای تعیین نوع سند تنظیمی بین طرفین نیست بلکه ملاک تفسیر اینکه سند تنظیمی بین طرفین محتوای توافقی است که به صورت مکتوب درآمده است.
تنظیم تفاهم نامه چه اصولی دارد؟
۱- اگر در تفاهم نامه خود تعهداتی را پیش‌بینی می‌کنید حتما ضمانت اجرای مرتبط با آن بویژه ضمانت اجرای مالی را نیز در آن قید کنید.
۲- اگر موضوع تفاهم نامه، مشارکت در انجام پروژه میباشد، حتما از طرف مقابل خود تعهد حسن انجام کار به همراه ضمانت را اخذ نمایید.
۳-صرف وجود تفاهم نامه همکاری میان دو نفر، دلیل موجهی نیست که تمامی اطلاعات حساس کاری خود را در احتیار طرف مقابل قرار دهید.
۴-بند حفظ محرمانگی را در تفاهم نامه خود حتما قید کنید و برای نقض آن ضمانت اجرا قرار دهید.
۵-قبل از امضای قرارداد تفاهم نامه، حتما اسناد و مدارک طرف مقابل را مطالعه کرده تا از صحت آن باخبر شوید و بعد از آگاهی از تمامی بندهای تفاهم نامه اقدام به امضای آن نمایید.
قرارداد چیست و چه مزیتی نسبت به تفاهم‌نامه و توافقنامه دارد؟
در ماده ۱۸۳ قانون مدنی تعریفی از عقد یا قرارداد که معادل انگلیسی آن Contract است ارائه تفاوت عقد و قرارداد شده که عبارت است از اینکه دو یا چند نفر در مقابل دو یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.
به عبارت دیگر قرارداد نشان‌دهنده اراده طرفین برای ایجاد یک اثر حقوقی همراه با پذیرش تعهدات و مسئولیت‌ها است. با امضای قرارداد تمامی اسنادی که ذکر شد پایه و اساس تفسیر قصد طرفین محسوب می‌شوند. نقض شرط و بند قرارداد نه تنها ضمانت‌آور است بلکه از اعتبار و حمایت قانونی برخوردار است.
قرارداد به عنوان یک سند حقوقی در برابر همگان قابل استناد است و طرفین با استناد به قرارداد نیاز به دلیل بیشتری برای مطالبه تعهدات طرف دیگر ندارند. قراردادها بر حسب طرفین، موضوع و تعهدات به دسته‌های متفاوتی تقسیم می‌شوند. و در واقع قرارداد در جایی است که تمامی مذاکرات اولیه و مقدماتی به ثمر رسیده و ظهور و بروز رسمی و قانونی می‌یابد.
اگرچه تدوین و تنظیم قرارداد باید به شکلی منصفانه و متوازن صورت گیرد ولی این به این معنا نیست که لزوماً همه طرفین از یک قرارداد سود یکسانی ببرند. به عنوان مثال برخی قراردادها مثل قراردادهای مشمول قانون کار به دلایل مختلف حقوق کارگران را بیشتر مورد حمایت قرار می‌دهند.
پاسخ به ابهامات تفاوت تفاهم‌نامه، توافقنامه و قرارداد
شاید به نظر برسد در بسیاری از مواقع قراردادها بدون انعقاد توافقنامه و تفاهم‌نامه منعقد می‌گردند، که البته این فرضی ناصحیح است زیرا که حتماً برای انعقاد قرارداد تعاملاتی صورت می‌گیرد و یا گهگاه صورت جلساتی تنظیم و یا جلسات شفاهی یا مکاتباتی انجام می‌پذیرد، تمامی این صورت جلسات و تعاملات کتبی و شفاهی به فراخور موضوع و مضمون می تواند توافق نامه و یا تفاهم نامه محسوب گردد و این اسناد مدارک معتبری برای تفسیر هرگونه قرارداد در زمان بروز اختلاف در اجرا و یا تفسیر مواد خواهد بود: تفاهم نامه، توافق نامه و قرارداد.
لذا با توجه به نکاتی که بیان شد، پیشنهاد میشود هرگاه نیازمند ایجاد تعهدی برای خود و یا دیگری بودید، قبل از انعقاد قرارداد و التزام به تعهدات آن، تفاوت تفاهم‌نامه، توافقنامه و قرارداد را کاملا درک کرده سپس مفاهیم کلی و توافقات اجرایی را از قبل مورد بررسی و تأیید و تأکید قرار دهید تا با انعقاد یک قرارداد شفاف، گویا و کارآمد به اهداف حقیقی خود نائل آیید.
سوالات متداول
آیا میتوان تفاهم نامه، توافق نامه و قرارداد را به جای هم استفاده کرد؟
خیر؛ ضمانت اجرایی و قانونی هر یک از این اسناد متفاوت است و نمی‌توان آنها را به جای یکدیگر به کار برد.
تفـــاوت اجــاره و بیـــع
?اجاره تملیڪ منفعت بہ عوض معلوم است ولی بیع تملیڪ عین به عوض معلوم است.
?اجاره عقدے است موقت ولی بیع عقدی است دائم.
?اقـــسام عقـــد بیــع :
? بیع مطلق و مشروط
?بیع موّجل و حال
? بیع فضولی
?بیع مطلق و مشروط :
بیع مطلق آنچنان بیعی است ڪه هیچگونه شرطی از طرف بایع ومشترے به نفع دیگرے یا شخص ثالثی قرارداده نشده باشد و بیع مشروط عڪس آنست .
نڪته قابل توجه آنست ڪه دربیع مشروط ، شرط ضمن عقد نباید فاسد باشد ، دراینصورت ممڪن است شرط حتی عقد را نیز باطل ڪند .
?بیع مُؤَجَّلْ وحال :
بیعی ڪه ثمن و مبیع حال باشند وبرای تحویل و یا تأدیه آن ، موعد نباشد بیع حال گویند ، واگر موعد و مهلت داشته باشد ، بیع موّجل گفته میشود .
?بیع مؤجل خود سه نوع است
?بیع نسیه:بیعی ڪه مبیع تحویل می شود ولی براے تأدیه ثمن مهلت وجود دارد
?بیع سَلَف یا سلم : بیعی ڪه ثمن حال است و پرداخت میشود ولی تسلیم مبیع ، اجل دارد .
?بیع دین به دین ( ڪلی فی الذمّه ) : اگرمبیع و ثمن حال نباشد وبراے تسلیم و تأدیه موعد داشته باشند ، اینگونه بیع را ڪلی فی الذمّه گویند .
?بیع فضولی :
عقدبیع فضولی یڪی از انواع و مصادیق معاملات فضولی است یعنی ڪسی بدون اذن دیگرے مال وی را طی معامله به دیگرے میفروشد ، اگر مالڪ چنین معامله اے را تنفیذ نڪند ، معامله غیرنافذ میباشد . دربیع فضولی شخص فضول بدون داشتن سمت نمایندگی عقدبیع را برای اصیل وصاحب مال انجام می دهد ، اثر تنفیذ دربیع فضولی آنست ڪه باتوجه به ماده ۲۵۸ ق.م معامله نافذ و صحیح می شود .
?شرایط و اقتضائات مربوط به طرفین معامله ، درعقد بیع :
?داشتن اهلیت استیفاء از شرایط اساسی صحت عقد بیع می باشد و شاخص اهلیت قانونی متعاملین ( بلوغ ، عقل و رشد ) بیان شده است .
?اهلیّت قانونی بردوقسم است : تمتع و اهلیت استیفاء ( اهلیت استیفاء یعنی علاوه برداشتن حق ، توانایی اعمال و اجراے حق هم ، داشته باشد )
?مبیع و شرایط آن :
مبیع عبارتست از عین خارجی معین یا درحڪم معین و یا عین ڪلی فی الذمّه ڪه بعنوان معوّض سند به تملیڪ و منتقل میشود ، پس عقدبیع دوعوض دارد ، یڪی ثمن و دیگرے مبیع .
فرق بین مبیع و ثمن چیست ؟
پاسخ رامی توان به دو صورت:
۱⃣مبیع و ثمن هردومالی هستند ڪہ قابل مبادله میباشند و مبیع نمیتواند پول باشد .
۲⃣تشخیص مبیع و ثمن بستہ به نیت طرفین و الفاظی ڪه درعقد بڪارمے برند میباشد .
?مبیع باید مالی باشد ڪہ خریدوفروش آن قانوناً ممنوع نباشد .
?مبیع باید ماهیّت داشته باشد ، ارزش مالے و قابل تقویم باشد .
?مبیع باید منفعت عقلایی داشتہ باشد و مشروع باشد .
?مبیع باید قابل تسلیم باشد یعنی بایع قدرت تسلیم داشتہ باشد ، مگراینڪه خود مشترے قادر بر تصرّف به مبیع باشد .
نڪتہ : مطابق ماده۳۵۰ ق.م مبیع ممڪن است مفروز یا مشاع یا مقدار معین از ڪلی باشد ڪه متساوے الاجزاء هستند
